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据此,《数据保护法》所保护的个人信息的法律要件是具有可识别性,而并非具有隐私利益。

有人认为,以人大为监督对象的监督,不符合人民代表大会一元化体制。为适应国家监察体制改革,宪法必须作出必要而适当的回应。

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把监察职能从政府内部独立出来,组建专责监督的监察委员会,从外部对公职人员进行超然、中立、公正的监督,是此次改革取得成功的重要保证。[3]代议制可以简单归纳为:一切权力集中于代议机关,人民选举产生代议机关,其他国家机关由代议机关产生并受其监督,由此形成一个以人民为出发点和落脚点的闭合环路,保证人民当家作主管理国家的权利。参见韩大元主编:《新中国宪法发展史》,河北人民出版社2000年版,第220-221页。(2)完善人大及其常委会职权的规定。这一规定化解了长期困扰检察院的自侦案件自查自纠、缺乏公正性问题,但也在相当程度上削弱了检察机关监督国家工作人员的能力。

监察从行政机关内部独立出来,对于进一步完善宪法规定的监督体系具有重要意义。[2]列宁进一步发展了代议制理论,提出一切权力归苏维埃,而代表机关的代表必须接受人民的监督,人民可以随时罢免和撤换他们。2.保护对象的广泛与普遍 与美国法上的宪法隐私权不同,德国信息自决权所保护的信息并不仅限于隐私信息,换言之,法律对信息自决权的保护并不以该信息属于个人隐私为前提,即使是已公开的信息或是并不特别关涉私生活秘密的信息,公民同样可诉诸信息自决权获得保护。

而德国在1990年颁布的《联邦个人数据保护法》中,同样归纳出了个人在数据收集、处理和利用这些动态过程下所享有的完整的信息自决权,这些权利具体包含:个人信息告知权、个人信息更正权、个人信息封锁权以及个人信息删除权。但由于理论研究和制度推进的相对滞后,我国此前在公法领域对于公民信息权的保障焦点一直以来都积聚于信息公开,对于公民的个人信息自觉和数据保护关注甚少。综上,基于对个人与国家关系的一般认识,联邦宪法法院尽管强调了信息自决权的保障必要,却反对将这一权利绝对化,认为国家基于迫切的公共利益的需要,同样可以对信息自决权予以限制。信息时代下个人生活被广泛干预的极大风险,警醒人们开始注重对个人信息的保护,而世界范围内个人信息保护制度的勃兴,也正肇始于人类进入信息时代的20世纪中期以后。

[49]因此,相比美国法上宪法隐私权的零散混杂,信息自决权显然表现出更高的教义化程度,也更系统完整、清晰周延。[25]上述思维定势使我国许多民法学者在美国法已经普遍承认宪法隐私权时,仍旧坚持捍卫隐私权的私性,甚至主张只要民法隐私权而无需宪法隐私权,隐私权的保护主要通过民事法律完成,将其归结为宪法权利本身并无助于隐私权的全面保护,也无法替代关于隐私权的民法规范[26]。

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据此,《隐私法》已不再以保护隐私为限,这也从另一角度说明,诉诸隐私概念或是宪法隐私权概念,确已无法为数据时代下普遍的信息保护需求提供学理支持。正如施密特·阿瑟曼所言,公民信息自决和数据保护要求的提出,是对国家因现代信息技术的急剧发展而获得的对个人生活极大监控可能性的回应[6]。隐私权的支持者尝试将隐私权上升为一种宪法基本权利,并赋予其高强度的保护,但一旦被赋予宪法基本权利的地位,隐私权就具有了强硬的外壳,政府虽非不能对其予以限制,但限制的要求却异常严格。因此,即使是个人信息,也同样是社会事实的反映,而并非纯粹地与个人相联。

与美国法中的宪法隐私权相比,信息自决权作为公法上信息保护的理论基础也表现出诸多优越性: 1.权利属性与功能指向的明晰 与隐私权不同,信息自决权从肇始之初就被明确定位为宪法基本权利,因此,信息自决所针对的并非同样作为基本权享有者的他人,而是作为基本权义务人的国家。[24] 戴维 W·里布朗著,胡明星译:隐私权在美国侵权法历史中的地位,载张民安主编:《隐私权的比较研究——法国、德国、美国及其它国家的隐私权》,中山大学出版社2013年版,第272页。因此,在倡导对个人信息的私法保护的同时,同样应重视对公民信息权的公法保护。[25] 杨立新:《人格权法》,中国法制出版社2006年版,第305-306页。

2.权利属性与范围边界的模糊 隐私权的概念最初在美国法中被提出,并非指向国家,而是指向同样作为隐私权享有者的其他人。正是基于上述原因,在某些私法学者过分夸大隐私权的私法保护,并武断地将这一主题的讨论垄断于私法领域时,我国公法学者也开始尝试为隐私权的讨论纳入公法的全新维度,认为只有公法的介入和公私法的相互扶助,才能为隐私权提供全面系统的保护。

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在联邦宪法法院看来,对信息自决权予以保障的必要性在于,由于储存高度私人化信息的技术手段在今天已经是无限的,这些数据在自动数据处理技术的帮助下又可在数秒内被调取,这项权利也因此受到严重威胁。三、公法上信息保护的理论展开及宪法隐私权作为理论基础的局限 尽管数量无法与有关信息公开的研究相比,但有关信息保护的学理研究在我国也已渐次展开。

第三方不同意公开的,不得公开。宪法隐私权的型塑主要由联邦最高法院的判决完成,但因为主审法官个人的价值取向和主观好恶,这些判决对于隐私的保护态度也因此扑朔变化、模糊难定。从这个意义上说,信息自决相比隐私保护,更能有效因应为信息时代下普遍而广泛的信息保护需要。但就在政府倡导、民众配合的和谐画面之后,也有学者敏锐觉察出强制录入指纹下所掩藏的国家干预公民信息自决权的事实。信息自决权理论的纳入,不仅有助于我们在信息化时代下强化对国家过度收集和不当使用个人信息的防御,藉由这一理论,我们同样能够将在民法、刑法以及行政法领域中分别展开的个人信息保护,有效地统合于宪法的整体秩序之下,并最终实现对个人信息保护制度的体系化构建。而我国学者对宪法隐私权概念的纳入,同样有助于我们强化对无孔不入的国家作用的防御,保障私人领域免受国家不当介入,以及维护个人自决在现代国家下的完整。

尽管涉及到个人的重大敏感信息,但遗憾的是,上述强制录入指纹的规定在我国却并未像在其他国家一样掀起轩然大波,而公民在申领身份证时拒绝录入指纹的个案更相当鲜见。(一)第二人口调查案与公民信息自决权的确立 与隐私权一样,信息自决权同样未明确规定在宪法文本中,对这一权利的确认始自德国联邦宪法法院于1983年对于人口普查案(史称第二人口调查案)[38]所作的判决。

合目的性原则在之后被逐渐填充拓展,而成为检验国家对公民信息自决权限制是否合宪的重要标尺。但既然属于隐私权下的一个分支,信息隐私权当然并不保护所有的信息,是否属于该项权利保护的对象,必须首先经过是否为隐私的检验。

而在可限性上所表现出来的僵化,更难以使人们运用这一理论而在个人的信息保护和公共利益之间进行妥适权衡。李克强总理在2016年5月9日召开的全国推进简政放权管结合优化服务改革电视电话会议讲话中也曾提到,目前我国信息数据资源80%以上掌握在各级政府受理。

[34] Daniell Keats Citron, Reservoirs of Danger: The Evolution of Public and Private Law at the Dawn of the Information Age, 80 S. Cal.L.Rev.241,265-266.转引自张民安主编:《隐私权的比较研究——法国、德国、美国及其它国家的隐私权》,中山大学出版社2013年版,第336页。联邦宪法法院在判决中首先重申,《基本法》所建立的秩序核心在于个人的价值和尊严,而这种个人价值和尊严又主要体现为自由的自主决定(freiwillige Selbstbestimmung)。但伴随信息社会的到来,人们逐渐发现,沃伦和布兰代斯在近一个世纪之前对于隐私权的界定过于简单,也过于消极,并无法防堵信息社会下的信息隐私侵权。尽管宪法隐私权概念具有上述重要功能,但将其作为公法上信息保护的理论基础却仍旧具有相当的局限和问题,而这些局限和问题又主要集中表现于以下三个方面: 1.保护对象的有限 如上文所述,美国法上的隐私权最初的保护对象主要是个人的私生活安宁和私生活秘密。

而沃伦和布兰代斯在侵权法体系下,对隐私权属性界定、责任形态、免责事由、损害赔偿等问题的论述,也为后世学者框定了思考这一问题的基本构架。正是在这一判决中,德国联邦宪法法院创设性地提出了信息自决权的概念。

而这也正是诸多学者反对将隐私权上升为宪法基本权利的主要理由。屠振宇:《宪法隐私权研究——一项未列举基本权利的理论论证》,法律出版社2008年版。

因为被定位为宪法基本权,德国基本权法教义学中有关基本权双重属性以及多维功能的认知,同样惠及信息自决权意涵、范围与功能的学理界定。从这个意义上说,在个人信息中区分隐私信息和一般信息,并为前者提供更高强度的保护,既可以防堵信息技术所带来的隐私风险,同样也可避免普遍、无差别保护所造成的高昂保护成本以及对信息技术发展的阻滞。

而作为客观价值的信息自决权,又赋予公民要求国家积极作为,通过提供机构和程序支持,有效促进和实现其信息自决权的权能。作者简介:法学博士,中国政法大学教授,德国慕尼黑大学、科隆大学访问学者。此外,相比美国宪法隐私权观念所具有的强烈的地域性特征,逻辑严密和理路井然的德国学理对于法秩序和法文化更具亲缘性的我国也似乎更易借镜。某项隐私是否能够获得宪法保护,在很大程度上取决于法官是否确认其具有保护价值,以及在法律技术上是否有足够的方式为其提供保护。

但我国既往在信息权保障领域的公法研究却主要聚焦于信息公开,而鲜少涉及信息保护。在论及隐私权时,人们都会首先诉诸学者沃伦和布兰代斯于1890年在此领域的奠基之作——《隐私权》。

也正因如此,德国的信息自决权保护并未走入美国式隐私保护要么全有、要么全无的尴尬境地,相对保障反而使这项权利更具多元性与开放性。因此在越来越多的信息难以以绝对私人化状态存在的今天,传统隐私侵权法的僵硬形式已难以为信息时代提供合适的隐私权保护方法[34]。

四、以信息自决权为核心的公法信息保护体制:德国经验与启示 因为保护对象的偏狭,将宪法隐私权作为公法上信息保护的理论基础,并无法因应普遍且广泛的信息保护需要。对于这一权利的导出,联邦宪法法院将之回溯至《基本法》第1条第1款的人性尊严以及第2条第1款的一般人格权条款。

发布于 2021-10-21 14:50:21
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